明代嘉靖前期,监官在纠核百官、臧否人物时多任已意,对奉承齐备、礼貌足恭者极力保举,对那些耿直者则搜求细事、罗织人过,致使贤愚难辨,败坏风气。
[美]庞德:《法理学》第1卷,第386页。[41] 罗杰姆?弗兰克(J.N.Frank)认为法律永远是含混的和有变化的。
但是提出程序的外在价值与内在价值的区分,其意义已远远超过列举其具体内容的意义。在纠纷的解决过程中,内在价值要素是外在价值要素据以获得的前提,没有内在价值要素则无以体现外在价值要素。这种转化,也就是避开外行人所关注的、实质性的事实,而朝向法律人所看重的、形式性的法律。韦伯在分析专门化和法律形式主义倾向的时候,说到:法律朝反形式主义方向发展,原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具。[4] 前引[3],王亚新文,第16页。
[34] 《德国的非职业法官:与美国陪审团的比较(刑事)》,载宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,第173、176页。对抗制不过是一种表面合理的审判制度。以宋代为例:台谏合一的御史台纠核范围遍及百官,往往以行政首脑宰相为主要目标。
但置诸全局,仍然是杯水车薪。在分权制约的基础上,各种监督的展开还需要遵循正当程序。魏晋南北朝时期,御史作为皇帝直接掌握下的独立系统得到进一步扩充,御史的权力扩大到可以无须真凭实据地风闻言事。监督制度在中国非常发达并有顽强的生命力,究其原因,它与中国社会以权力为核心的精妙绝伦的金字塔型的社会结构与官僚体制相关。
因为监督者拥有最广泛的监督权,所以监督权力的界限是不确定的。为官择人,与斯为善[20]。
前者通过分权制约来实现,后者则通过对公民权利的保障来实现。这种状况和英国议会内阁制的确立有关:在议会内阁制中,议会处于政治权力的中心,再加上内阁大臣往往共同进退,因此议会对行政权力的制衡从针对某个官员的弹劾逐渐转变为针对整个内阁的信任投票。然后建立权力间制衡的关系,形成新的合乎法治的各种监督。传统监督制度在机构设置上也意识到了这一点,正式的监察制度尽量做到与普通官僚系统分离[9]。
其中,弹劾是中国传统监督制度中最重要的职能之一,在西方也较为常见。权力分配是实现对权力控制的基本条件,权力分配本身就能够实现监督所要实现的功能。在议会程序中有了对立面的设置,也就有了有效的监督机制。我们在此可以预测,中国必将会在一届到两届(五至十年)的时间内意识到人民代表大会程序的重要性,并开始抓紧议会程序的改革、完善或重建。
而为了解决谁来监督监督者的难题,或层层增设上级监督,使得监督制度叠床架屋、繁冗复杂。涉及弹劾的总统分别是约翰逊(1868)、尼克松(1974)和克林顿(1999),其中尼克松因提前辞职而停止了弹劾程序。
我们更愿意倡导反 腐败的口号,而不屑于建立防 腐败的制度。你可知道,这《监督法》中的监督如果仍然是传统意义上的监督模式,那么即使让它冠以中华人民共和国也是改变不了它的传统的人治特征的。
第二,纵向的上位者对下位者的单向的监督是可靠和有效果的(而不是在权力关系中的横向设置的对立面双方的交涉与制约关系)。2005年初国务院第三次廉政工作会议上,中央领导强调要用改革的办法解决产生腐败现象的深层次问题,加快政府职能转变,加强制度建设,加大对权力运行的监督与制约[2]。我们如果要使监督制度既能够在当下继续充分发挥反腐败斗争的作用,又能够被当代中国社会主义法治的制度体系所包容和涵盖,就应当从法治的立场上,来冷静地分析传统监督模式的特征。其三,监督制度并没有正当程序,而只有层级密报关系。在监督难以实现时,制度设计者往往增设监督级别,而苦主则求助于更高级别的机构——前者使得监督体系叠床架屋,后者则破坏了监督机制的均衡运行。[28] 建国初期,我国政务院曾设有人民监察委员会。
以美国总统的弹劾程序为例: 美国宪法第1条第3项第6款规定:参议院有审讯一切弹劾案的全权……合众国总统受审时,最高法院首席法官应为主席。[31] 通常所说的舆论监督、人民监督等,均属于以权利制约权力,如舆论监督是以言论自由权制约权力、人民监督是以公民权利监督权力,因此不属于本文探讨的范围。
[32] 孙笑侠:《司法权的性质是判断权》,《法学》1998年第8期。真正的法治国家并不只停留在反对腐败的监督上,而是需要建立防止腐败的正规制度。
从法治的立场看,传统监督制度的难以治本在机制设置上主要有三个原因,一是传统监督制度的意图,二是传统监督制度设计的重点,三是传统监督制度的过程是秘密化的,没有正当程序。 发表于《中国法学》2005年第4期。
在监察系统外又设立厂卫特务机构进行全方位的监督。其制度的机理类似于刑法的功能在于事后的惩罚和对未然的威慑。[25] 王廷相:《凌川奏议集·遵宪纲考察御史疏》,载《王廷相集》,中华书局1989年版,第162页。没有公开的程序,就不能广开言路,得不到社会监督,也就实现不了公正。
《明史》的作者感慨道:当世宗之代,何直臣多欤。大凡专制政治的根本原理,就在于政权出自一人的专制制度中设置以上制下,以内制外的制度。
通过法律规则来划定权力的范围、厘定权力与权力的关系。[17] 十三起正式的弹劾案中,被判有罪的仅七起,且这七人均为法官。
以清代为例,都察院六科十五道的职权包括:建议政事权、监察行政权、考察官吏权、弹劾官吏权、会审重案权、辩明冤案权、检查会计权、封驳诏书权、注销案卷权、监察礼仪权,零零总总十大权力[23]。另一方面,对作为普通行政官员的素养,如从政经验等也有要求,有时甚至高于对其他官员的要求:例如明代规定到任六年以上的进士才有候补御史的资格,并且要求政绩昭著。
建议制定监督法的观点,只能成为忘杯热心肠的人们的政治话题,如果监督制度不改造成现代监督制度,监督永远会是被法治所排斥的作为另类而存在的制度。 结语 中国传统的监督制度模式有其无法避免的缺陷,其根源在于传统监督模式是人治的方式。虽然历代都不乏繁冗复杂的监督制度,但这些人治下的制度由于缺乏规范性的约束,使其缺乏确定性。其程序也就表现出为保证察官独立行使、直接地秘密呈报皇帝的特点。
对传统监督制度的改造,也应围绕这两项原则展开。而对君主和官僚的监督则属于对国家权力的约束,即狭义的、对权力的监督——从社会控制的角度看,两者的性质是不同的。
将这些监督制度纳入法治的体系中,关键正是在于监督的权限和监督的程序: 权力分配和权力制约的原则要求明确配置各监督主体的监督权限,并且合理安排监督权和其他权力、各监督权之间的关系。而传统监督思想是为了加强对权力体系和对整个社会的控制、巩固一元化的君权——两者可谓南辕北辙。
中国传统监督制度的这种状况很大程度上是由于制度缺乏明确的规则和程序约束,使得本来约束权力的制度成了权力斗争的场所。参见杨中旭、孙展:《 难产十八年》,《新闻周刊》2004年第35期。
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